警惕美国政治经济不确定性威胁世界经济复苏

宪法是拥有独特实质内容的一类规范，即确立国家结构、搭建政府体制、约定人民与国家（政府）之间界限的规范。

作者简介：黄明涛，法学博士，武汉大学法学院教授。以英国为典型，不成文宪法国家一般被理解为缺乏一部宪法典（codified constitution）的国家，但其实质意义上的宪法（constitutional law）则散见于不同形式或渊源之中，其中一种法律形式是议会立法，即制定法（statute），还有一种法律形式是判例。

（2）判例法（case law）。张翔教授指出，尽管立法受到宪法约束……但立法者仍然享有宪法作为‘框架秩序之下的‘形成空间或者‘形成自由……[37]叶海波教授在更早时候也说过，坚持宪法的根本法地位，意味着全国人大的立法必须遵守宪法，但将‘遵守等同为‘具体化，将全国人大的所有立法皆视为宪法规范的具体化，则是失之毫厘，谬以千里。[3]莫纪宏教授也表达了类似的矛盾态度。1982年五届全国人大第五次会议在通过新《宪法》之后，三天之内即另行审议了几个组织法的草案或修正草案，时任全国人大常委会副委员长兼法制委员会主任习仲勋在报告中称之为同宪法相配合的有关国家机构的几个法律。[30]陈景辉：《宪法的性质：法律总则还是法律环境？从宪法与部门法的关系出发》，载《中外法学》2021年第2期。

很显然，这是一个实践性、国别性很强的问题。笔者也不赞同这个表达，但本文的主旨在于，透过这个用语，深入剖析其反映出的国内宪法学界的一种思维局限，这种局限性制约了我们对于宪法的形式与实质等基础问题的理解，影响所及可谓广泛深远。其三，重点考虑援引的宪法依据。

在Kadi v. Geithner案中，原告提出非美国公民有权根据其在美国持有的财产利益获得宪法保护，法院虽然没有就此作出判决，但指出判例法倾向于将是否在美国拥有财产作为满足实质性联系检验的基准，而且关注财产胜过关注申请人是否在美国境内实际存在。香港人权与民主法于2019年11月19日在参议院获一致通过，11月20日在众议院投票中以417：1通过，11月27日即由时任总统特朗普签署生效，从一份提案到成为法律仅仅用了一周的时间。香港自治法延续了香港人权与民主法建立的制裁机制，第5、6、7条进行了细化规定以认定为中国未履行《中英联合声明》或《香港基本法》所规定的义务提供实质性协助的外国人及外国金融机构，并对其实施制裁。该指定没有建立在行政程序法要求的实质性证据之上。

总体而言，在与指定相关的制裁案件中，法院对通知、听审、保密信息的要求采取了个案处理的方法，虽然有一些被判决违反正当程序条款的先例，但并未形成较为统一的教义。这些私主体提起的测试案例不论胜诉与否，均能产生较为积极的效果。

该法不仅扩展了美国干预香港事务的范围，而且加强了干预力度。根据前述与制裁相关的判例，美国法院对于美国人的宪法保护程度较高，对于外国人根据美国宪法提出的违宪主张则审查较为严格。根据美国宪法提起宪法审查。该标准狭窄到法院并未审查制裁决定的实质内容，法院司法审查的范围极其有限，法院也无权用自己的判断代替该行政机关的判断。

在KindHearts v. Geithner案中，法院认为OFAC违反了第五修正案规定的正当程序要求，法院指出至少应该向申请人提供其指定所依据的非保密的行政记录。不过值得说明的是，这只是立法形式的问题，如果国会与总统通过政治合意进而修改相关条款，则该合宪性问题是可以被解决的。在关于国会与总统制裁权力分配争议的问题上，司法机构已经亮明自己的立场：美国联邦最高法院已经通过司法判例明确反对国会通过立法对总统制裁权力进行限制，从反向限制国会的角度扩大了总统制裁权力。其一，较为合适的受制裁主体。

如果可以在Zevallos v. Obama案讨论的基础上提出并证明美国政府在涉港制裁中存在极为严重的政府不当行为，那么此类实质性正当程序要求有可能获得法院的支持。这两个判例表明美国的相关制裁在程序上不满足正当程序的要求，仍存在值得质疑的合宪性问题。

2019年美国国防授权法禁止美国实体使用华为的有关设备，华为认为该立法是宪法所禁止的、国会针对个体施加不利措施的立法，违反了剥夺公民权法案条款。这些在条款内容上以民主人权自治为名、在立法程序上由美国国会通过并由总统签署的法律是对纯属中国内政的香港事务的粗暴干预，严重违反了国际法和国际关系基本准则，本质上不具有正当性。

司法审查的核心问题是指定、冻结资产等制裁决定是否根据行政程序法是任意或反复无常的。因此，虽然美国涉港立法在国际法上存在合法性问题，但无法利用国际法在美国挑战该等立法并获得法律救济。（一）行政救济方式：向OFAC要求除名的行政复议 根据中国外交部公布的《美国干预香港事务、支持反中乱港势力事实清单》第二部分，涉港制裁中的所有被制裁对象均被列入了美国财政部下属的OFAC特别指定国民名单（SDN List）。第一，关于制裁的司法审查可以由受制裁主体提起。第六，禁止给受制裁主体提供帮助违反第一修正案的言论自由条款。必须明确的是，受制裁主体寻求美国法律救济的行为只是该受制裁的实体和个人的私人行为，而非国家行为，不能被视为我国对美国所谓涉港立法的承认。

原告没有提出财政部有甚至接近这种恶劣标准的不当行为，财政部所犯的错误最多只是错误或疏忽的结果。如果该对象被指定并冻结资产或者其拥有被指定的制裁对象的主要权益，就可以要求行政复议。

本文初步认为，美国涉港立法及其制裁存在合宪性问题，即涉港立法有关条款可能侵犯总统外交权，基于涉港立法实施的制裁可能违反第五修正案的正当程序条款。2020年10月14日，美国国务院根据香港自治法的要求，向美国国会提交首份涉港报告，该报告将我国中央政府和香港特区政府10名官员列为所谓破坏香港自治人员，并启动了60日金融机构制裁倒计时。

法院在这一判例中的态度表明，在美国拥有财产利益的外国人主张宪法保护很有可能得到法院的支持，并且其在美国的财产利益越大，主张就越有力。三、有限的救济：在美国挑战涉港制裁的方式、主张及难度 根据美国国内法，美国涉港制裁中的受制裁主体，即所谓为中国未履行《中英联合声明》或《香港基本法》所规定的义务提供实质性协助的外国人，可以向OFAC申请行政复议（administrative reconsideration）,也可以在联邦法院寻求司法审查。

美国涉港立法以及后续可能通过的法案，都很有可能因违反第五修正案的正当程序条款而无效。一方面，国内学者对美国单方制裁缺乏从宪法、行政法、司法实践等角度的精细研究，因而对涉港立法和制裁在美国法上的合法性讨论不足。这种根据美国宪法的违宪审查方式值得在实践中进行尝试。二、干预的加剧：美国涉港立法的特征、实施及动力 从香港政策法到香港人权与民主法再到香港自治法，美国涉港立法及其制裁在干预香港事务的范围和力度上愈演愈烈。

对于本文所讨论的涉港制裁来说有两个问题应予关注，即涉港立法中明确受制裁对象是外国人（foreign persons)，在何种情况下作为受制裁主体的外国人可以主张美国宪法的保护？受制裁主体可以根据美国宪法的哪些条款提出何种违宪审查的主张？ 针对第一个问题，如果受制裁的外国人（包括个人和实体）在美国拥有财产权益，那么法院极有可能认为其应当受到美国宪法的保护。虽然美国有研究试图从具体规则的角度进行证成，认为鉴于涉港制裁有限的范围、特别的指定、实效性和合比例性（limited  scope, special designation, effectiveness, and proportionality）,美国对破坏香港人权民主自治的个人和实体的制裁符合国际人权法。

涉港立法及其制裁的实施前景仍不完全明朗，还有值得讨论的、需要解决的问题。在Tran Qui Than v. Regan案中，联邦法院认为资产冻结不是第五修正案规定的征收，因为冻结的资产不归政府所有。

在Zevallos v. Obama案中，原告提出财政部的制裁决定违反了其实质性正当程序权利，而法院并未支持这种诉求，认为实质性正当程序只禁止极为严重的政府不当行为（egregious government misconduct），即涉及国家官员由于严重不公以至于构成由个人或团体的敌意引发的对国家法律的实质性侵犯或故意藐视法律而阻碍了重要的个人或财产权利。如果冻结资产是一种扣押行为，那么问题就在于政府是否必须获得合理的授权。

其一，确认美国在1997年香港回归后继续与之保持原有经济、贸易、金融、货币、航空、航运、通信、旅游、文化、体育方面的关系，以保障美国在港利益不受影响。这就导致了1976年国家紧急状态法（National Emergencies Act）的国会否决权条款无效，国会不能否决总统宣布国家进入紧急状态。2020年香港自治法进一步细化和强化了香港人权与民主法的制裁机制。该种所谓的认证不仅应当考虑集会、言论、表达、新闻自由以及司法独立的情况，还要求评估香港自治是否由于中央政府行为而受到侵蚀，以及香港履行其国际义务的能力。

美国所谓涉港立法只是其国内法的一部分，不能对我国的相关机构、组织、个人产生法律效力。进而将此问题国际化，利用签证、引渡等政策袒护、纵容反中乱港分子以支持所谓香港民主和人权。

第二，如果法院认定涉港立法或其制裁合宪，那么对于该等判例的进一步批判性分析有助于展现美国对中国内政和香港事务干预的肆意和粗暴，有助于揭露涉港制裁的非正当性和美国司法的虚伪性。涉港立法及其制裁的极速实施，源于美国国会、总统的共谋与协力。

2019年香港人权与民主法通过重构报告机制、引入认证机制、建立制裁机制等方式加深美国对香港事务的干预力度。正如有评论指出的，近年来美国干预香港事务越来越具有全政府色彩，国会、白宫、官员都插手介入香港事务且分工明确、相互配合，表现出主体捆绑与立体干涉的鲜明特征，形成了一套完整的对港政策体系。